RESPONSABILIDADE CIVIL
DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS - Visando abordar acerca da Responsabilidade Civil
das Instituições Bancárias, o presente artigo evidencia, introdutoriamente, que
as relações de consumo na evidência moderna alusiva ao Direito do Consumidor
tem se apresentado como ponto de maior relevância na vida social do universo,
notadamente em virtude da indubitável condição de que fornecedores de bens e de
serviços e seus respectivos adquirentes, sempre existiram desde às épocas mais
remotas da vida humana. Nesta condução entende-se que a relação de consumo tem
assim sua origem registrada quando alguém passou a necessitar de um serviço ou
de um bem que foram produzidos ou possuídos por outros. Objetiva, portanto, o
presente estudo abordar acerca da responsabilidade das instituições bancárias à
luz da legislação vigente. Metodologicamente o presente estudo adota o modelo
de pesquisa descritiva. A pesquisa doutrinária utilizou fontes bibliográficas
disponíveis, juntamente com o estudo da jurisprudência existente sobre o tema;
o uso de trabalhos e artigos publicados sobre a matéria; a pesquisa de
jurisprudência pátria concernente ao tema que se propõe e uma análise da
divergência quanto à sua interpretação constitucional e aplicabilidade, tudo,
objetivando realizar um estudo amplo e necessário para a fundamentação de todo
o conteúdo teórico do tema.
A
RESPONSABILIDADE CIVIL - A "responsabilidade"
é definida dentro do vocabulário jurídico a partir de sua origem no vocábulo
responsável, do verbo responder oriundo do latim "respondere", com o sentido de responsabilizar-se, vir
garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que
praticou e que, conforme João Agnaldo Donizetti Gandini e Diana Paola da Silva
Salomão, vem “... o fato de alguém se
constituir garantidor de algo”, verificando-se, pois que o termo pode se
apresentar sob vários aspectos. Enquanto isso "civil" está relacionada ao cidadão, com o sentido indivíduo
articulado na interação de suas relações com os demais membros da sociedade,
das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir. Diante da
etimologia das duas palavras, bem como das tendências atuais a respeito da
responsabilidade civil, o Código Civil anterior adotava a noção de ato ilícito,
situando a culpa em sentido amplo, como fundamento para a obrigação de reparar
o dano, segundo dispunha o art. 159, caput, 1.ª parte: "Aquele, que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano".
No
Código Civil, vigente por força da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os
atos ilícitos foram nomeados nos artigos 186 a 188, que estabelecem:
Art. 186.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Art. 187.
Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 188. Não
constituem atos ilicítos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício
regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa
alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único.
No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável
para a remoção do perigo.
A Responsabilidade Civil está prevista
na Constituição Federal, em seu art. 37, parágrafo 6º, onde estabelece que:
As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Observa-se que a responsabilização de
que cuida a Constituição Federal é a civil, visto que a administrativa decorre
da situação estatutária, e a penal está prevista no respectivo Código, em
capítulo dedicado aos crimes funcionais, indicados nos arts. 312 a 327 do CP. Essas três
responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou
separadamente.
A responsabilidade civil também está prevista no
Novo Código Civil, em seu art. 927, conceituando que:
Artigo 927. Aquele que,
por ato ilícito, cansar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo
único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Vê-se, pois, que o novo Código Civil
vigente traz todo Título IX dedicado à Responsabilidade Civil, trazendo adiante
a obrigação de indenizar, nos arts. 927 a 943, e da indenização, dos arts. 944 a 954. No entanto,
verifica-se, desta forma, a existência de requisitos essenciais para a apuração
da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente
causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o
prejuízo dele decorrente.
Aprofundando conceitualmente, Maria Helena Diniz
entende que a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem
“(...) uma pessoa a reparar um dano moral
ou patrimonial causado a terceiros”, em razão de ato por ela mesma
praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente
ou de simples imposição legal. Ou seja, numa outra conceituação mais
aprofundada da própria Maria Helena Diniz, encontra-se que:
A
responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a
reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por
ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal.
Assim, apreende-se que a responsabilidade civil é
aquela que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se extingue
com a indenização.
Em conformidade com Néri Tadeu Câmara
Souza, a responsabilidade civil possui doutrinariamente duas teorias que
regulam os mecanismos de responsabilização para avaliar a necessidade, quando
por ocasião da prestação jurisdicional, de ressarcimento de dano causado a
outrem. Isto quer dizer que o sistema é dualista, coexistindo a
responsabilidade subjetiva, conforme o art. 186 do Código de 2002 e a objetiva,
esta sempre definida em lei.
A responsabilidade objetiva, segundo
Néri Tadeu Câmara Souza, também chamada teoria do risco, “(...) surgiu da necessidade de se trocar o
conceito de culpa pela noção de risco”. E conforme Ruy Stoco:
A
doutrina objetiva ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a
resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade
entre uma e outra) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a
autoria do evento danoso. .sem cogitar da imputabilidade ou investigar a
antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é
a verificação se ocorreu o evento e se ele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo,
o autor do fato causador do dano é o responsável.
Isto quer
dizer, portanto, a responsabilidade
objetiva no Brasil, vigora para os danos causados pelo Estado através de
seus agentes, e também, em certos casos, para danos causados em razão de
atividades de risco, em que o causador do dano é considerado responsável pela
indenização causada por sua própria atividade, independentemente de culpa ou
dolo, porque essa responsabilidade é tida como risco de sua atividade
econômica.
José de Aguiar
Dias menciona que:
A
teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem, pelo menos, o
mérito de se inteirar daquele equívoco e, se é passível de crítica, esta por
certo não reside no fato de contradição. Correspondem, em termos científicos, à
necessidade de resolver casos de danos que pelo menos com acerto técnico não
seriam reparados pelo critério clássico da culpa.
No entanto, há que se observar que a
responsabilidade civil era, até há pouco tempo, subjetiva, conforme o art. 159,
do Código Civil de 1916, e só excepcionalmente objetiva em algumas leis
especiais.
Para Samuel Del-Farra Naspolini, também
há que se considerar que “(...) a responsabilidade civil objetiva dos
prestadores de serviços, um dos pilares do regime tutelar do Código de Defesa
do Consumidor, é excetuada no que tange aos profissionais liberais”, tendo em
vista ser a pessoa que exerce atividade especializada de prestação de serviços
de natureza predominantemente intelectual e técnica, normalmente com formação
universitária, em caráter permanente e autônomo, sem qualquer vício de
subordinação. No entanto, observa o Samuel Del-Farra Naspolini que hoje algumas
atividades tipicamente liberais são exercidas sob o regime da subordinação à
pessoa jurídica empregadora, desqualificando portanto a autonomia de tais
profissionais. Da mesma forma, fenômeno contemporâneo bastante nítido é a
reunião de vários profissionais liberais no sentido do desempenho conjunto de
suas atividades. E em ambos os casos, configuram-se o conflito entre o que se
poderia denominar concepção material e concepção formal das profissões liberais,
de implicações óbvias para a caracterização do regime de responsabilidade civil
destes profissionais.
A responsabilidade subjetiva, conforme
Néri Tadeu Câmara Souza, também chamada de teoria da culpa, está entendida pelo
fato de:
Além
dos elementos básicos da responsabilidade civil: ato lesivo (ato ilícito), dano
e relação de causalidade entre estes dois, tem que estar presente, na conduta
causadora do prejuízo, a culpa do agente lesivo. O agente do dano deseja o
resultado lesivo ou aceita o risco de que este aconteça – dolo – ou, em vez
disso, age com negligência, imprudência ou imperícia – culpa no sentido
estrito. Portanto, agindo com culpa o agente, se desta conduta surgir um
prejuízo a direito ou interesse alheio, emerge – imposto pelo sistema jurídico –
deste agir e conseqüente prejuízo, o dever de ressarcir aquele que sofreu danos.
Mediante isso,
vê-se que a chamada responsabilidade
civil subjetiva, ou seja, aquela que depende, para uma configuração, de
um elemento subjetivo, que
decorrerá do dolo (ação ou omissão voluntária, quer dizer, o agente atua ou se
omite intencionalmente) ou da culpa (negligência ou imprudência, elementos os
quais a doutrina acrescentou a imperícia, quer dizer: o agente não tem intenção
direta de atuar indevidamente, mas o faz em razão de um descuido - negligência
ou imprudência - ou de uma inaptidão ou imperícia).
Tais
conceituações encontradas levam a entender que, em conformidade com Rui Stoco e
José de Aguiar Dias, a fonte da responsabilidade ou é a prática de um ato ilícito
ou a existência de um pressuposto previsto em alguma norma legal, como por
exemplo, o Código de Defesa do Consumidor - CDC, ao disciplinar a
responsabilidade pelo defeito do produto. Observa-se, também, conforme anotado
por Carlos Roberto Gonçalves e Caio Mario da Silva Pereira, no Código Civil
Brasileiro de 1916 era adotada a noção de ato ilícito, situando a culpa em
sentido amplo como fundamento para a obrigação de reparar o dano, ou seja, a
culpa como princípio da responsabilidade civil, em seu Livro III,
Título II, Art. 159, onde estabeleceu o seguinte: "Art. 159. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano". Mediante isso, observa-se que a verificação da culpa
e a avaliação da responsabilidade, conforme Carlos Roberto Gonçalves,
regulavam-se pelo disposto no Código Civil, arts. 1518/1532 e 1537/1553, quando
o conceito tradicional de culpa e os estreitos limites do art. 159 do Código
Civil passaram a ser considerados injustos e insuficientes para a reparação dos
danos pelo exercício dessas e de outras atividades consideradas perigosas.
Já no novo
Código Civil, conforme anotado por F. Schaefer, o ato ilícito está no art. 186
sugerindo uma nova definição, considerando-o somente a violação de direito que
cause dano, ou seja, o que significa que numa situação, desde que
caracterizada, obriga a quem a provocou, a reparar o dano.
Em julgamento
do Superior Tribunal de Justiça, o ato ilícito é tratado da seguinte maneira:
"A indenização não surge somente nos
casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito" (RSTJ
23/157). Neste contexto, o ato ilícito é aquele praticado em desacordo com a
ordem jurídica, violando direito subjetivo individual de alguém.
Demonstrando o
Código Civil, conforme F. Schaefer, a exigência da existência de dano,
dispõe-se no seu artigo 944 o seguinte: "A indenização mede-se pela extensão do dano", o que para a
existência de ato ilícito haveria necessidade de dano, pois a reparação ficou
condicionada à prova do dano, conforme os arts. 186, 927 e 944, do novo Código
Civil. Nesta direção F. Schaeffer observa que ao dispor no art. 186 do novo
Código Civil que "violar direito e
causar dano a outrem" está inovando na definição do ato ilícito,
exigindo, para a sua ocorrência, a prova de dano. Para ele, o art. 927, do novo
Código Civil condiciona a reparação à existência de dano ou prejuízo, dispondo:
"Aquele que por ato ilícito causar
dano a outrem, é obrigado a repará-lo". E no parágrafo único desse
mesmo artigo, está:
Art.
927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua
natureza, riscos para os direitos de outrem.
Isto quer dizer, portanto, que se
assegura uma sanção para melhor tutelar setores importantes do direito privado,
onde a natureza patrimonial não se manifesta como os direitos da personalidade,
os direitos do autor, dentre outros. Anota ainda F. Schaefer que o caput do
art. 944 do novo código dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano,
mas esta regra só tem sentido para os danos materiais. E que de acordo com o
art. 953 e seu parágrafo único, o magistrado deve agir com prudência ao
arbitrar a indenização. Isto quer que o juízo prudencial é o que não se baseia
em categorias lógicas, mas em questões de preferência pois, para tanto, existem
alguns critérios para a fixação do quantum a ser pago na indenização, como a
gravidade objetiva do dano que envolve tempo, lugar, duração, situação
particular da vítima etc.; a personalidade do agressor; a condição econômica
deste e da vítima; e a culpa concorrente da vítima.
A RESPONSABIILIDADE CIVIL DAS
INSTITUIÇOES BANCÁRIAS - No tocante à
responsabilidade civil das instituições bancárias, com base no que é expressado
por Vilson Rodrigues Alves, observa-se que esta atividade procede sempre
direcionada à evolução e que, apesar disso, não ficará imune da possibilidade
do risco ao causar dano à sua clientela, uma vez que tal risco está nas
inerências da atividade, tendo em vista as suas relações diretas com seus
clientes. Há que se considerar as preocupações acerca da responsabilização das
instituições bancárias, conforme anotado por Mauro Henrique Pereira dos Santos,
por possíveis danos causados aos seus clientes, principalmente pela evolução
que a tal responsabilidade teve, considerando que nos primórdios estava
assinalada de modo subjetivo, uma vez que se assentava na culpa. No entanto, a
legislação vigente está assentada na teoria subjetiva que é voltada para a
culpa como elemento caracterizador. Em decisão editada através da Súmula 28 do Supremo
Tribunal Federal que, particularmente em relação aos bancos, reconhece a
responsabilidade civil com base na culpa presumida; é dizer, desta presunção de
culpa, a responsabilidade encontra-se predominantemente com o agente passivo
causador do fato danoso e permanece com ele até a real comprovação fática de que
não agiu com culpa. No que tange à responsabilidade objetiva da atividade
bancária, há que se considerar a denominada teoria do risco profissional, que
serve de base à responsabilidade objetiva com reflexos sentidos por grande
parte das leis especiais reguladoras da atividade econômica.
A teoria do risco profissional conforme Marcelo
Moreira Santos, tem possibilitado decisões jurisprudenciais na busca por
indenizações morais e materiais do cliente, atuando de forma protetora. No
entanto, é conveniente observar que isto se deve de maneira especial pela razão
com que os bancos se relacionam de maneira com seus clientes de forma
contratual, enquanto que em relação a terceiros pode ser extracontratual. Por
outro lado, com base no que defende Rodrigo Bernardes Braga, há que se levar em
consideração que a doutrina nacional converge com acentuada freqüência para o
perfeito enquadramento da atividade bancária na teoria do risco profissional,
partindo do pressuposto que da mesma forma que são elevados os proveitos
profissionais dos bancos, através de exorbitantes lucros, na mesma proporção
deve ser sua responsabilização para eventuais danos causados aos seus clientes.
Coerente é, a esta altura, afirmar que as atividades bancárias são, de um modo
geral, de risco. Isto quer dizer que, a atividade bancária responde em
decorrência da sua relação com a clientela, pelas inadimplências, insolvências
e postergações. Mesmo assim, a doutrina nacional tende a direcionar suas
interpretações com relação ao fato de que pela própria natureza das atividades
desenvolvidas e dos serviços prestados pela instituição financeira, impõe-se,
dessa forma, a responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se
estabeleceu a do Estado. É evidentemente compreensível e, desta forma, entendida
pela doutrina dominante que é impossível ao leigo consumidor das atividades
bancárias ter conhecimento da complexa rede de aplicações e atendimentos de
produtos e serviços da corporação creditícia, justificando, assim, que esta
responda evidentemente no forma objetivo pelos danos que causou.Nessa direção é
importante ressaltar, ainda, normatização elaborada pelo Banco Central
do Brasil, na condição de órgão regulador da atividade em questão, quando por
meio da Resolução 002878 de 26/07/200, estabeleceu que as instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do
Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e
ao público em geral, devem adotar medidas que objetivem assegurar a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes
e usuários. Tal determinação chama atenção, para o fato de que a instituição
bancária está determinada a exercer a mais completa vigilância, havendo, pois,
a necessidade de realizar seus procedimentos de atendimento e ação com
prudência, discernimento e cautela, para que não esteja sujeita a causar dano
que, uma vez apurado e questionado, o responsabilizará por tal.
Em conformidade com o Luiz Roldão de Freitas Gomes,
há que se observar que “o serviço
bancário se constitui e se verifica por meio do contrato bancário que, como
todo contrato, é um fato jurídico e dentro do gênero fato jurídico” e que,
por isso, é enquadrado especificamente como negócio jurídico. E isso deixa
claro que no âmbito da atividade bancária, conforme o autor mencionado, os
contratos bancários representam o esquema jurídico como fato jurídico propulsor
da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos e deveres. É,
portanto, relevante conceituar o contrato bancário que está definido, conforme
Aramy Dornelles Luz como o "negócio jurídico concluído por um Banco no desenvolvimento de
sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos". No entanto, conforme Luiz Roldão de Freitas
Gomes, deve-se esclarecer que o no contrato bancário possui
peculiaridades que justificam tenha ele uma disciplina diferenciada, pois, "os esquemas
contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem
modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua
disciplina".
É preciso observar que tais peculiaridades que,
conforme Carlos Alberto Bittar, se encontram inclusas e intrínsecas ao contrato
bancário que fica demonstrado como um instrumento de crédito que envolve,
indubitavelmente, uma relação de confiança, bem como de continuidade e
habitualidade na prestação do serviço, o preço e o risco que estão intimamente
ligados à operação de crédito. Ainda há que se levar em consideração que a
jurisprudência ainda não firmou resultado pacífico acerca do assunto,
mostrando-se, evidentemente necessário, que os debates sejam amplos,
exaustivos, conclusivos e esclarecedores, tendo em vista o importante papel
social e processual do instituto na defesa do interesse tanto da clientela como
da relação bancária.
Conclusivamente, o presente estudo entende que o
dinheiro é, como qualquer outra mercadoria, um bem consumível em razão da
existência da relação entre o consumidor que toma o crédito disponível ou
mantém uma conta corrente na relação com a instituição bancária e financeira. Desta
forma, fica claro que há a ocorrência de uma prestação de serviços onde ficam
configuradas as figuras de contratante e contratado, quer dizer, de um lado a
instituição financeira como fornecedor e, no outro, a pessoa física ou jurídica
como consumidor. Tal relação resulta na aplicação do Código de Defesa do
Consumidor relativa às operações bancárias. Nesta direção, Claudia Lima
Marques, considera que "apesar das posições contrárias iniciais, e com
apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram
consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo
espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual". Desta
forma, longe de tentar exaurir todas as possibilidades, o presente estudo
pretende, pois, contribuir para amplitude dos debates que tão importante tema
exige.
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