quarta-feira, 30 de março de 2016

O PROBLEMA DA ATIPICIDADE DOS CONTRATOS MERCANTIS



O PROBLEMA DA ATIPICIDADE DOS CONTRATOS MERCANTIS - Inicialmente, convém observar as questões atinentes aos contratos atípicos que são os contratos que com base na autonomia privada, são livremente concebidos pelas partes, são chamados de inominados ou atípicos. Distintos, portanto, dos contratos que têm seus requisitos intrínsecos específicos, devidamente disciplinados pela lei, ditos, por isso, nominados ou típicos. A denominação de contratos atípicos é mais apropriada, uma vez que essa classificação refere-se ao fato de a lei não ter consagrado o seu tipo. Hodiernamente, o número desses contratos cresce de forma acentuada, tendo em vista a necessidade de se encontrarem, nas relações econômicas, fórmulas apropriadas para a efetivação de negócios de todos os tipos, por meio de esquemas contratuais. Tal fato leva a entender que os contratos empresariais são tratados também como  contratos atípicos pelo Código Civil. Para o jurista Pedro Pais de Vasconcelos, o conceito é: (...) os contratos atípicos são os que não são típicos. Saber quais contratos são atípicos pode parecer simples em abstrato, mas em concreto pode ser difícil. Quando se fala de contratos atípicos quase nunca se distingue e quase sempre se está, na verdade, a falar de contratos legalmente atípicos. No entanto, há muitos tipos contratuais que estão consagrados na prática e não na lei. Não são poucos os casos de contratos legalmente atípicos, que são socialmente típicos. Já na visão de Álvaro Villaça Azevedo, “(...) quando o elemento típico se soma com outro típico ou, mesmo, atípico, desnatura-se a contratação típica, compondo esse conjunto de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas as suas obrigações formando algo individual e indivisível”. Ressalta-se que, frente ao papel desempenhado atualmente pelo contrato, a de fixar regras claras para ambas as partes contratantes, ele chega a tomar o lugar da lei em muitos casos concretos na sociedade. Os atuais contratos devem preservar em seu texto a sua função social, a probidade e a boa-fé objetiva questões consagradas nos artigos. 4211 e 4222, do Código Civil. Pode-se destacar que o Código Civil vigente unificou as obrigações civis com as obrigações comerciais, passando ambas a integrar em seu texto assuntos pertinentes as duas matérias. Com isto, o Código não refuta a tradição jurídica mas, beneficia a sociedade ao unificar o direito das obrigações. Dessa forma, o Código Civil substitui a teoria dos atos de comércio pelo da empresa tornando-se compatível com a realidade mundial. Dessa forma, com a entrada em vigor da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 do Código Civil, passou a ser disciplinado, de forma ampla, a atividade negocial, a figura do empresário, bem como a sociedade empresarial. Nesse sentido, o Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850, com a introdução do direito de empresa na Parte Especial, livro II, no novo Código Civil. Em decorrência dessas mudanças, o comerciante se tornou um empresário voltado para a atividade econômica, substituindo-se o tradicional conceito de comerciante pelo conceito de empresário. De acordo com a nova legislação, a atividade negocial não traduz a simples prática de atos de comércio, mas o exercício de qualquer atividade econômica organizada, para a produção de bens ou serviços. Com relação ao disposto no art. 4253 do Código Civil, pode-se dizer que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. A norma em questão é apontada pelos autores como uma das manifestações da autonomia contratual, a liberdade de concluir contratos atípicos, ou seja, contratos que não são correspondentes aos tipos contratuais previstos pelos códigos ou por outras leis, responde, como anteriormente visto, à exigência da classe empresarial de multiplicação dos negócios. Percebe-se que há omissões no Código Civil no que tange as matérias contratuais de exclusividade empresarial, sobretudo com relação a contratos classificados especiais (atípicos) tais como, os contratos factoring, de franchising, de leasing, a “lex mercatoria”, além dos contratos bancários, em que se destacam a abertura de crédito e o desconto. Sobre a lex mercatoria, impõe ressaltar que este contrato tem como função principal regular a circulação internacional dos modelos contratuais uniformes, não raro atípicos, elaborados não pelos legisladores nacionais, mas pelos departamentos jurídicos das grandes empresas multinacionais.  Tais empresas controlam a produção e a distribuição de seus bens nos diversos quadrantes do mundo. Os contratos realizados nesta modalidade não têm nacionalidade pois, os participantes são de diversos mercados que têm interesse em comerciar mutuamente. Ressalte-se, ainda, que atípicos ou inominados são os que ainda não foram regulados em lei. Em suma, entende-se que os contratos atípicos são constituídos por elementos originais ou resultantes da fusão de elementos característicos de outros contratos, que resultam por conseqüência, em certas combinações, em que se ressaltam os contratos chamados mistos, que aliam a tipicidade à atipicidade, ou seja, conjugam e mesclam elementos de contratos típicos, com elementos de contratos atípicos. Quanto à natureza mista dos contratos, Pedro Pais de Vasconcelos assinala que: (...) o que dá aos contratos mistos uma fisionomia própria é o fato de não corresponderem a um único modelo típico, e só a esse modelo típico, que lhes dê um quadro regulativo que permita a contratação por referência e a integração de sua disciplina. Este fato de não correspondência a um modelo típico é, no fundo, o que caracteriza os contratos atípicos. E assim conclui: “dentro do gênero dos contratos atípicos, os contratos mistos são construídos por referência tipos que foram modificados ou misturados e por suscitarem problemas próprios de determinação do regime”. Do ponto de vista legal, embora não haja expressa previsão no ordenamento pátrio, mesmo assim, como os contratos não são numerus clausus, aplicam-se aos contratos atípicos as regras destinadas aos contratos em geral e, especificamente, as regras disciplinadoras dos tipos legais, que correspondem à prestação principal. Enfim, atípicos ou inominados, dizem-se os contratos que não se acham especificamente regulados. Estes estão regulados pelas regras gerais, pela vontade das partes, e por analogia, pelas disposições dos contratos nominados, no que couber.

REFEREÊNCIAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Validade de Denúncia em Contrato de Distribuição sem Pagamento Indenizatório, in: Revista dos Tribunais nº 737, março de 1997, pp.98/111.
BESSONE, Darcy. Do Contrato – Teoria Geral. São Paulo: Saraiva, 1997. BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1995
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002.
COMPARATO, Fábio. Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003.
_____. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos. Coimbra: Almedina, 1995.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo Código Civil – Texto Comparado. São Paulo: Atlas, 2002.

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terça-feira, 29 de março de 2016

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSOS



RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSOS – A palavra "responsabilidade", segundo o vocabulário jurídico, origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, do latim "respondere", que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou. O termo "civil" refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir. Diante da etimologia das duas palavras, bem como das tendências atuais a respeito da responsabilidade civil, o Código Civil anterior adotava a noção de ato ilícito, situando a culpa em sentido amplo, como fundamento para a obrigação de reparar o dano, segundo dispunha o art. 159, caput, 1.ª parte: "Aquele, que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".  No Código Civil, vigente por força da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os atos omissos foram nomeado no artigo 186, que estabelece: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Uma outra conceituação encontrada, conforme Diniz (1997:32), para o assunto é: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Assim, apreende-se que a responsabilidade civil é aquela que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se extingue com a indenização. A Responsabilidade Civil, como categoria jurídica que é, tem por escopo a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou à outrem, com fundamento em normas de Direito Civil. Os alicerces jurídicos em que se sustenta a responsabilidade civil, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, são oriundos da velha máxima romana "neminem laedere", ou seja, não lesar a ninguém. O uso da expressão responsabilidade civil ganhou o mundo, não só porque a diferencia da responsabilidade criminal, mas também em razão de ser apurada no juízo cível. É, portanto, na esfera do Direito Civil, que se indaga, tramita, litiga e decide para que se exija a reparação civil, que vem a ser a sanção imposta ao agente ou responsável pelo dano. A Responsabilidade Civil está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, parágrafo 6.º, onde estabelece que: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.  E para se chegar a esta responsabilidade ocorreu todo um processo de abordagem decorrente de lei específica ou contratual, até lei genérica a partir de legislações extracontratuais, aquiliana, patrimonial e civil, atravessando, desta forma um espaço compreendido pela irresponsabilidade e a responsabilidade objetiva. Assim, permeando o direito público e o direito privado, aproximando-os, o tema da responsabilidade civil incorpora noções estritas e amplas acerca do seu próprio significado.
RESPONSABLIDADE CIVIL - O desenvolvimento da responsabilidade civil se deu a partir do estabelecimento por obra da doutrina, dado ao processo de evolução tecnológica emergente ocorrida nos últimos tempos que levou a sua reformulação com propósito de humanizar a sua aplicação, acrescendo-lhe pressupostos, tais como a ação ou omissão do agente; culpa do agente, relação de causalidade; e o dano experimentado pela vítima.  Ou melhor, segundo se expressou Lôbo (1999:135), argüindo que "(...) a responsabilidade civil passou a assentar-se nos seguintes pressupostos fundamentais, de caráter objetivo, como às três espécies: o dano; a contrariedade a direito; a imputabilidade; e o nexo de causalidade". A responsabilização de que cuida a Constituição é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária, e a penal está prevista no respectivo Código, em capítulo dedicado aos crimes funcionais, indicados nos arts. 312 a 327 do CP. Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. Além disso, há uma farta legislação a respeito, considerando, dentre eles, o Dec., 2.681, de 7.12.12, regula a responsabilidade civil das estradas de ferro; Dec. 24216, de 9.5.34, provê sobre a responsabilidade da Fazenda Pública; Dec. 52.795, de 31.10.63, aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão; Lei 4.619, de 28.04.65, dispõe sobre a ação regressiva da União contra os seus agentes; Lei 5.250, de 9.2.67, regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação; Lei 6.453, de 17.1077, dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares; Dec. 83.540, de 4.6.79, regulamenta a aplicação da Convenção internacional sobre responsabilidades civil em danos causados por poluições por óleo; Lei 7.195, de 12.6.84, dispõe sobre a responsabilidade civil das agências de empregados domésticos; Lei 7.300, de 27.3.85, equipara às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, as empresas cinematográficas; Lei 7.347, de 24.7.85, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Lei 7.565, de 19.12.86, dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica; Lei 7.013, de 7.12.89, dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários; Dec. 911, de 23.9.93, promulga a Convenção de Viena sobre a responsabilidade por danos nucleares, de 21 maio de 1963, dentre outros diplomas legais (CASTRO, 1997; DIAS, 1997; STOCO, 1997). O Código Civil vigente traz todo Título IX dedicado à Responsabilidade Civil, trazendo a obrigação de indenizar, nos arts. 927 a 943, e da indenização, dos arts. 944 a 954. No entanto, verifica-se, desta forma, a existência de requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente. A partir de tais considerações, o presente estudo de pesquisa estará voltado para abordar a temática da "Responsabilidade Civil do Estado por atos omissivos", analisando e observando de que forma tal responsabilidade se processa.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - A consagração da responsabilidade civil do Estado constitui-se em imprescindível mecanismo de defesa do indivíduo face ao Poder Público. Mediante a possibilidade de responsabilização, o cidadão tem assegurada a certeza de que todo dano a direito seu ocasionado pela ação de qualquer funcionário público no desempenho de suas atividades será prontamente ressarcido pelo Estado. Funda-se nos pilares da eqüidade e da igualdade, como salientou Caetano (1977, p. 545): O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - é responsável pelos fatos ilícitos absolutos, como o são as pessoas físicas e jurídicas. O princípio de igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos legisladores, porque, para se abrir exceção à incidência de alguma regra jurídica sobre responsabilidade extranegocial, é preciso que, diante dos elementos fácticos e das circunstâncias, haja razão para o desigual tratamento. Desta forma, define Cahali (1996:p. 65) assim a responsabilidade civil do Estado: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Esta responsabilidade pode ser estudada sob três diferentes prismas, conforme o aspecto de funcionamento enfocado: administrativo, legislativo e judiciário. No entanto, é importante frisar que a responsabilidade estatal não se confunde com a de seu funcionário, uma vez que este último, no exercício de suas funções, pode causar dano tanto a bens estatais quanto a de particulares. Em ambos os casos, comprovada sua culpa, deverá ressarcir os prejuízos causados. Entretanto, o cidadão lesionado em seu direito por ato decorrente do agir estatal não depende desta prova para requerer sua indenização, pois pode acionar diretamente o Estado, que responderá sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionário e o dano injustamente sofrido pelo indivíduo (Nalin, 1996; Soares, 1997). A culpa do administrador apenas será discutida em um segundo momento, caso o Estado impetre ação de regresso. Assim, conforme observa Caetano (1977, p.542): (...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] é objetiva, porque não se impõe ao particular, lesado por uma atividade de caráter público (ou alguma omissão), que demonstre a culpa do Estado ou de seus agentes. Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço público; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja causado por agente (a qualquer título) destas pessoas jurídicas e; 5) que estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade. Pelo visto, percebe-se que não se confunde a responsabilidade civil, que conforme Meirelles (1993, p.559) “(...) que traduz-se na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenização”, com as responsabilidades penal e administrativa. No que concerne à responsabilidade objetiva, basilada na teoria do risco administrativo ou risco criado, encontra suporte no ordenamento jurídico pátrio, no artigo 37, §6.º, da Constituição Federal de 1988, que prescreve: Art. 37, § 6.º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de culpa ou dolo. Portanto, o Estado brasileiro, em qualquer das suas três esferas, seja federal, estadual ou municipal, é responsável independentemente de comprovação de culpa, pelos danos causados por seus agentes administrativos a particulares, aí incluídos os funcionários de qualquer entidade estatal e seus desmembramentos. Resta apenas observar que para que o prejuízo não tenha contribuído de forma culposa a vítima, quando será a responsabilidade mitigada pela culpa concorrente, ou afastada, pela culpa exclusiva da vítima (Nascimento, 1991). Assim sendo, a responsabilidade do Estado necessita dos pressupostos: evento danoso; funcionário público na prática ou omissão do ato; nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente estatal e prejuízo ou dano experimentado pela vítima.  A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional nº 1/69 e, também, no parágrafo 6º do artigo 37 da Carta Magna, não dispensa, obviamente o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros.  Neste sentido é a jurisprudência de nossos tribunais: RESPONSABILIDADE CIVIL - ESTADO - Ação ordinária de reparação de danos causados por ato ilícito. Assalto cometido por marginais evadidos de prisões estaduais. Responsabilidade civil do Estado. CF, art. 37, § 6º. Teoria do risco integral e do acidente administrativo. Ato de saneamento processual. Honorários advocatícios. Ação procedente. (TJPR - AC e RN 960/88 - 3ª C. - Rel. Dês. Renato Pedroso - J. em 20.12.88) (RJ 139/122). Para efeito de responsabilização civil do Estado não importa que o agente público, que praticou o ato ou a omissão administrativa, estivesse irregularmente investido no cargo ou na função. O importante é que o dano causado a terceiro decorra da ação ou omissão do agente público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Outrossim, dano decorrente de abuso do agente público no exercício de suas atribuições não exime o Estado da sua responsabilidade objetiva, antes a agrava, pois caracteriza-se aí a culpa in eligendo (Oliveira, 1998). A carta política de 1988 estendeu a responsabilidade objetiva do Estado às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos. Outrossim, qualquer pessoa de direito público, nacional ou estrangeira, submeter-se-á ao preceito do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. Assim, o Estado responde objetivamente por dano causado por seu agente, em substituição à responsabilidade deste, sem indagação de culpa. E o ônus financeiro da assumpção dessa responsabilidade objetiva é suportado por toda sociedade, que provê os cofres públicos através de tributos. Os tributos são pagos pelos cidadãos para propiciar ao Estado recursos financeiros necessários ao cumprimento de suas atribuições, inclusive para indenizar os danos por ele causados, a terceiros, no desempenho dessas atribuições. Daí a teoria do risco administrativo, que fundamenta toda a doutrina da responsabilidade objetiva do Estado (Oliveira, 1998; Pereira, 1998; Tepedino, 1998). O prejudicado pela ação estatal sempre terá o direito à indenização a ser pleiteada contra a Fazenda Pública ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público a que pertencer o agente causador do dano. A ação nunca é dirigida contra o agente público ou de quem faz as suas vezes. Estes limitam-se a responder regressivamente em casos de dolo ou culpa (Rodrigues, 1997). Para a caracterização do direito à indenização, segundo a doutrina da responsabilidade civil objetiva do Estado, devem concorrer as seguintes condições: a efetividade do dano, que deve existir concretamente o dano de natureza material ou moral suportado pela vítima, consagrado pela Constituição Federal de 1988, expressamente, a indenização por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas, conforme previsto no art. 5º, V; que deve haver nexo de causalidade, isto é, uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar, isto quer dizer que inexistindo o nexo causal, ainda que haja prejuízo sofrido pelo credor não cabe cogitação de indenização;  que responsabilidade civil objetiva do Estado, que é distinta da responsabilidade legal ou contratual, decorre da conduta comissiva ou omissiva de seu agente no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las; que a doutrina da responsabilidade objetiva adotada pela Carta Política está fundada na teoria do risco administrativo e não na teoria do risco integral e que por isso a responsabilidade do Estado não é absoluta, cede na hipótese de força maior ou de caso fortuito e, da mesma forma, não haverá responsabilidade do Estado em havendo culpa exclusiva da vítima, mas que no caso de culpa parcial da vítima impõe-se a redução da indenização devida pelo Estado (Rodrigues, 1997). Enfim, o Estado sempre responderá objetivamente pelo dano causado ao administrado, por ação ou omissão de seus agentes, desde que injustamente causado. O Estado, depois de ressarcida a vítima, promove a ação repressiva contra o agente causador do dano, se houver culpa ou dolo deste. Quanto a responsabilidade do Estado em decorrência de atos do Poder Judiciário, a doutrina que defende a tese da irresponsabilidade do Poder Público, baseada no fato de que os juízes não são prepostos do Estado, mas atuam como órgão da soberania nacional. O que se impõe, no caso, é o afastamento da res judicata através da revisão ou da rescisão do julgado. O direito à indenização por erro judiciário está expresso no art. 5º, inciso LXXV da CF. A regra do art. 133 do CPC, segundo a qual, o juiz responderá por perdas e danos em casos de culpa, dolo ou fraude, não pode ser entendida como excludente da responsabilidade civil objetiva do Estado, vez que aquela regra deve ser interpretada no sentido da responsabilização individual do magistrado em ação de regresso visando o ressarcimento, pelo Estado, daquilo de despendeu com a indenização da pessoa vitimada pela atuação jurisdicional anormal (Rodrigues, 1997; Soares, 1997; Stoco, 1997). A responsabilidade pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros a que alude o texto constitucional é a de natureza civil, contrapondo-se à responsabilidade criminal. Isto quer dizer que o Poder Público e suas concessionárias, permissionárias e autorizatárias respondem por perdas e danos por ação ou omissão de seus agentes, de conformidade com a teoria do risco administrativo, isto é, sem indagação de culpa (Nalin, 1996). Não é lícito ao Estado ou aos prestadores de serviço deixarem de prestar serviços que estão incorporados às atividades básicas humanas, tais como saúde, educação, energia elétrica e saneamento, sob pena de estarem dando ao homem tratamento degradante ou desumano, que fragilize sua dignidade, conforme previsto no artigo 5º, III da Constituição Federal. A falta ou má prestação dessa espécie de serviços acaba por ir de encontro à concretização da terceira geração de Direitos Fundamentais, qual seja a dos Direitos de Solidariedade, também chamados de Direitos de Fraternidade, de onde salta uma de suas principais consequências, o direito ao meio ambiente que ofereça ao homem qualidade de vida e bem estar. Daí, com a vigência Código de Defesa do Consumidor, este veio a fulminar a essencialidade dos serviços públicos com efeitos jurídicos e coerção, pois para determinados tipos de prestação pelo Poder Público, não lhes adianta apenas a adequação, eficiência e segurança, mas sobremaneira a obrigação de continuidade da prestação essencial na forma do artigo 22 do CDC. Quanto ao Ordenamento Jurídico na regulamentação das atividades essenciais, encontra-se a Portaria nº 04 de 13 de Março de 1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que dispõe ser nula de pleno direito as cláusulas que: "(...) 2 - imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio". Já a Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que ao disciplinar o rol das Cláusulas abusivas assim também dispôs que são nulas de pleno direito as cláusulas que: (...) 3 - Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado. Assim, os serviços essenciais constam enumerados em determinadas normas, assim reconhecida a relevância de sua continuidade para o homem. Portanto, acompanhando as fontes do Direito, exemplifica-se serviços reconhecidos no Ordenamento Jurídico como essenciais, contudo sem exaurir sua enumeração, o fornecimento de energia elétrica, de competência para exploração direta ou indiretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão da União conforme o artigo 21, XII, alínea b da Constituição Federal de 1988, o serviço de prestação de energia elétrica está previsto como essencial no artigo 10, I da Lei 7.783/89 e item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, sendo que permanece ratificada pelo recente Acórdão do STJ, que teve como Relator o Ministro José Delgado, 1ª Turma(ROMS 8915/MA. DJ 17.08.98. Unânime); o fornecimento de água, considerada como verdadeiro bem ambiental  e necessidade básica do ser humano, sem a qual compromete-se a sua dignidade enquanto merecedor de mínima e inafastável qualidade de vida, tendo como competência privativa para legislar sobre água a União conforme artigo 22, IV da Constituição Federal; o sistema único de saúde, nos termos do artigo 200, VI da Constituição Federal, competindo fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; a telefonia, que  já conceituava o Art. 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações, como sendo “(...) o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons”, bem como as tecnologias implantadas na área de telecomunicações seja por radares, satélites, antenas ou cabos de fibras óticas, que cresceram e incorporaram-se aos costumes e tarefas humanos a ponto de torná-los essenciais ao bem-estar social, como mesmo assegura e objetiva a Constituição Federal de 1988 em seu Preâmbulo e Art. 3º, IV; a administração da Justiça, que desde o Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, a justiça é posta como um dos valores a que a sociedade almeja, contudo, para que se chegue a esse Princípio-valor é necessário que se ponha a funcionar toda uma estrutura, um Poder para que se aplique as normas impregnadas de justiça aos conflitos de interesse, que in caso é o Poder Judiciário, devendo ser contínua, pois com ela está a estabilidade das relações sociais e de toda uma Ordem Jurídica, incluindo-se no contexto da Administração da Justiça os órgãos  jurisdicionais, os magistrados e serventuários da justiça, ou seja todos os protagonistas que oficiam para o andar dos processos judiciais e que, por isso, a administração da justiça é outro serviço que se qualifica como essencial e que logo não poderá sofrer interrupção sob pena de haver abalos na Ordem Social e Jurídica; a educação, que é “direito de todos e dever do Estado e da família.”, como assim dispõe o artigo 205 da Constituição Federal de 1988, e a nível infraconstitucional, o artigo 2º da Lei nº 9.394/96 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional; a segurança pública, previsto na  Constituição Federal de 1988 em seu artigo 144, que dispõe sobre a segurança pública mencionando ser esta “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, tendo em vista o Princípio-valor da Segurança encerrado no Ordenamento jurídico desde o Preâmbulo Constitucional assim como no artigo 5º, caput, tem reflexos no aspecto judicial, pessoal e patrimonial; o transporte coletivo, que é tratado na Constituição Federal em seu artigo 30, V, que é de competência dos Municípios “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.”; a saúde pública como também a educação, e a segurança pública é “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”, conforme preleciona o artigo 196, caput, da Constituição Federal; dentre outros serviços. Assimn, caracterizado o serviço como essencial, reveste-se da inabalável obrigação de continuidade de sua prestação, seja pelos Órgãos Públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento sob pena da ocorrência de danos materiais e morais irreversíveis na esfera do consumidor. As concessões inserem-se dentre os chamados atos administrativos negociais que na definição de Meirelles (1993 p. 562), são aqueles que “são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios juríidicos públicos ou à atribuição de certas vantagens ao interessado".  Por isso, as concessões diferem das permissões e autorizações, também atos negociais. Na opinião de Meirelles (1993:631), o critério básico de diferenciação entre permissões e autorizações residiria no interesse prevalecente, pois nas autorizações, o ato almejaria um interesse predominante do particular e nas permissões, este interesse seria público. De qualquer forma, a diferença entre as concessões e as permissões e autorizações está em que aquela é um ato bilateral, comutativo e oneroso, em contraposição ao caráter precário e unilateral das últimas. A delegação de serviços públicos e da realização de obras públicas faz-se por meio de concessões, daí surgir nosso interesse em uma breve digressão acerca festa forma de ato público, pois na condição de concessionárias é que pessoas jurídicas privadas poderão causar danos, dando margem ao questionamento acerca do regime da sua responsabilidade. A possibilidade de responsabilização do Estado e os contornos e intensidade que pode tomar estão intimamente ligados às concepções político-jurídicas influenciadas pela concepção de Estado vigorante.  No sistema jurídico pátrio, a dicção do artigo 37, § 6º, da CF/ 88, não deixa dúvidas acerca da adoção da responsabilidade objetiva. No entanto, pelo fato de estarem atuando por sua conta e risco mas realizando um serviço ou obra em regime de concessão é elucidativo acerca da determinação da natureza da responsabilidade da concessionária. Haverá incidência do artigo 37, § 6, da CF/88, ou seja, a reponsabilidade é objetiva, e se traduz nos exatos termos em que se coloca a responsabilidade do Estado no que respeita aos atos realizados por ele.  Por isso, devido à grande produção em massa e ao surgimento das grandes empresas, evidenciou-se a responsabilidade civil e o Código de Defesa do Consumidor, porque a Constituição Federal de 1988, em seu art. 50, inciso XXXII, estipulou, como um direito e garantia fundamental do cidadão, a proteção e defesa do consumidor, reafirmando tal prerrogativa em seu art. 170 ao tratar da ordem econômica e financeira. Ao tratar da responsabilidade civil, o Código de Defesa do Consumidor, inovou ao dar mais garantias ao consumidor. Por isso, hoje a responsabilidade nas relações de consumo se bifurcam em duas vertentes: a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, que tem como maior inovação à adoção da Responsabilidade Objetiva. Como regra geral, a Lei nº 8.078/90 estabeleceu a responsabilidade objetiva do fornecedor, desconsiderando o elemento culpa, sejam os danos decorrentes de acidente de consumo, sejam decorrentes de vícios de qualidades dos produtos e serviços. Exceção expressa restou estipulada no caso de acidentes de consumo decorrentes de produtos ou serviços oferecidos no mercado de consumo pelos profissionais liberais (art. 12, p. 4º). Ao lado da responsabilidade objetiva, restou estabelecida a solidariedade passiva entre os participantes da cadeia produtiva e comercial, seja fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante, de modo a facilitar o exercício da pretensão indenizatória pelo lesado. Assim, também, o Estado ou suas concessionárias poderão ser responsabilizadas pela má qualidade de seus serviços, tanto uma concessionária de energia elétrica, como o Juízo que não estiver procedendo andamento nas causas, como a escola que não efetue atendimento das necessidades escolares e pedagógicas da comunidade, dentre tantos outros serviços prestado pelo Estado ou por suas autorizadas e terceirizadas, vez que são os serviços ditos essenciais, como indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos. De outro lado, percebe-se que os serviços essenciais não têm o tratamento na Sociedade que lhe dá a legislação vigente, nem tampouco a Constituição Federal de 1988, e estão a ser subtraídos a toda forma dos consumidores, sem qualquer respeito. Não chegou ainda aos prestadores de tais serviços a consciência de que um serviço essencial é na verdade um direito essencial ou fundamental à subsistência digna do ser humano, e portanto, deve sempre estar livre de soluções de continuidade, não apenas pela ilegalidade, mas pelo próprio bem-estar do homem, conforme prevê o artigo 3º, IV da Constituição Federal de 1988. Desta forma, passa-se, portanto, para as considerações conclusivas.
CONCLUSÃO - Após todo estudo desenvolvido na presente pesquisa, passa-se a entender que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu normas procurando garantia, equilíbrio e igualdade nas relações de consumo. Em linhas gerais, trouxe ao consumidor brasileiro: a proteção da saúde, a educação para o consumo, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, a proteção contratual no destaque das cláusulas desfavoráveis, controle judicial da boa-fé, da transparência da plena consciência do sentido e alcance das cláusulas, substituição da igualdade formal pelo o princípio da vulnerabilidade do consumidor, o acesso à justiça, a indenização, a facilitação da defesa dos seus direitos, a qualidade dos serviços públicos, dentre outros direitos. Regulando tais garantias constitucionais da forma mais ampla possível, estabelece a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social. O respeito que se busca impor ao consumidor, consolidando com seriedade relações necessárias ao convívio social pacífico e produtivo, viu-se ainda mais consolidado quando, o legislador ordinário, fez inscrever no art. 22, da Lei nº 8.078/90, regra específica e expressamente dirigida ao Poder Público e aos concessionários de serviços públicos. Estatui-se, nesse dispositivo, que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, cabendo repisar, conforme a Lei no. 8.987/95, que serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Entenda-se, portanto,  que os serviços públicos, de uma maneira geral, constituem hoje um dos temas mais preocupantes para o consumidor brasileiro, tendo em vista a forma como tem sido encaminhado o amplo processo de privatização que está em curso desde 1990, e que ganhou novo impulso a partir de 1995, atingindo atualmente vários desses serviços. As preocupações resumem-se à falta de mecanismos de defesa do usuário, falta de instrumentos para participação da sociedade civil, ausência absoluta de transparência nas informações e definição de políticas tarifárias, ineficiência das agências reguladoras na defesa dos interesses dos consumidores e na fiscalização das empresas concessionárias, entre outras. Nesse quadro, é importante esclarecer que os serviços públicos continuam públicos, ou seja, sua prestação permanece sob a responsabilidade exclusiva do Poder Público, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal. A privatização significa apenas que empresas privadas também poderão ser concessionárias de serviços públicos, o que não era possível antes da emenda da Constituição de 1988. Assim, além da nova legislação tratando de cada tema, como por exemplo, a Lei no 9.427, de 26/12/1996, que trata das concessões de serviços públicos de energia elétrica, e a Lei no 9.472, de 16/7/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e dos contratos de concessão, os artigos 6o, inciso X, e 22 do Código de Defesa do Consumidor, que tratam da prestação dos serviços públicos, continuam valendo para os serviços de telefonia, fornecimento de gás, água, energia elétrica, dentre outros. Segundo esses dispositivos do CDC, como já visto, os serviços públicos devem ser adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Além disso, no caso de descumprimento total ou parcial desses deveres, poderá o consumidor recorrer à Justiça para compelir o fornecedor a cumpri-los e a indenizar os danos eventualmente sofridos. E se a justiça não for célere, deve o consumidor cobrar da responsabilidade civil do Estado para o atendimento de seus reclamos. É preciso entender que a prestação de serviços públicos, conforme explicita o art. 175 da vigente Constituição Federal, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, que deve prestá-los de forma direta ou indireta, quando delega o desempenho de suas atribuições a terceiros, em regime de concessão ou permissão. Necessário considerar, todavia, que a orientação que dimana da Carta Política em vigor, é no sentido de que a execução de serviços públicos, por meio de concessões e permissões devem estar submetidas e reguladas por um regime normativo específico que disponha sobre o caráter especial dos contratos, bem como sobre as condições de caducidade, fiscalização e rescisão, direitos dos usuários, política tarifária, e, ainda, acerca da obrigação de oferecer e manter serviço adequado.  Há de se ter em mente, ademais, que nenhuma sociedade evolui e prospera admitindo o desrespeito decorrente da má atuação de segmentos específicos, voltados única e exclusivamente à defesa dos seus próprios interesses a qualquer custo. A preocupação do legislador constituinte nesse sentido é manifesta e elogiável e cumpre a todos e a cada um fazer valer e prevalecer o seu direito, impondo o respeito que pela norma é objetivado. Nesse sentido, consigna o art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal comando específico, por meio do qual se informa, de modo impositivo, que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor", assim como, dentre os princípios gerais que regem a ordem econômica e financeira, inscreve aquele que se refere especificamente à defesa do consumidor, previsto no art. 170, V. Portanto, a Lei 8078/90 cumpre fielmente a sua finalidade, qual seja, proteger o consumidor respeitando assim a determinação do art. 5 da Constituição Federal e o princípio da isonomia, pois trata os desiguais de forma desigual. A idéia da responsabilidade civil, presente em qualquer comunidade social, está vinculada ao preceito moral de não prejudicar o outro e à noção de reparação do dano a terceiro.
REFERÊNCIAS:
BITTAR, Carlos A. Responsabilidade por Danos a Consumidores. São Paulo: Saraiva, 1992.
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor.  São Paulo: Saraiva, 1999.
________. Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Escala, 2003
_________. Constituição do Brasil. Recife: CEPE, 1989
CAETANO, M. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 1996.
CANOTILHO, J J G. O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos. Coimbra: Almedina, 1974.
CASTRO, G C. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997
DINIZ, M H. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.
______________________. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1997.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. Brasília: Brasília Jurídica, 1999
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993
NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil. Curitiba: Juruá, 1996.
NASCIMENTO, T M C do. Responsabilidade Civil no CDC. Rio de Janeiro: Aide,  1991.
OLIVEIRA, Josinaldo Félix. A responsabilidade do Estado. São Paulo: WVC, 1998
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil. . São Paulo: Malheiros, 1997.
SOARES, O. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TEPEDINO, Gustavo. A Evolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvérsias na Atividade Estatal. In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1998

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sexta-feira, 25 de março de 2016

DO PRINCIPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE SUA MÁXIMA EFETIVAÇÃO



PROBIDADE ADMINISTRATIVA – INTRODUÇÃO: A Lei Federal n.º 8.429, de 02/06/1992, a Lei de Improbidade Administrativa, apelidada também de "Lei do Colarinho Branco", é o diploma de normatização das diversas formas de improbidade administrativa. A improbidade administrativa é o designativo técnico e jurídico para a chamada corrupção e má gestão administrativa, que, sob diversos tipos de ação e omissão dos agentes públicos, promove o desvirtuamento da condução das coisas públicas, afrontando os princípios constitucionais que regulam a atuação da administração pública, em especial aqueles previstos no art. 37 da CF. A probidade administrativa na gestão do patrimônio público, que abrange, não só os bens e direitos de valor econômico (erário) mas também de valor estético, histórico ou turístico, espécie de interesse difuso, pois bem de todos indivisível, cuja violação afeta a sociedade em geral. A probidade administrativa, princípio constitucional, intimamente relacionado com os princípios fundamentais da legalidade e da moralidade, significa, pois, a honestidade, a decência, a honradez no trato do patrimônio público. A improbidade administrativa revela-se desde a forma mais grave de alcance de vantagens patrimoniais ilícitas às expensas do erário (parcela do patrimônio público que tem conteúdo econômico-financeiro, isto é, bens e direitos de valor econômico) ao exercício nocivo ou ineficiente das funções públicas causando efetiva lesão ao erário, e à atuação do agente público que atenta contra os princípios constitucionais. A lei citada disciplinou os atos de improbidade administrativa em três categorias: Os atos que importam em enriquecimento ilícito do agente público provocando ou não prejuízo financeiro ao erário, discriminados no seu art. 9; Os atos efetivamente lesivos ao erário arrolados no seu art. 10; Os atos que atentam contra os princípios constitucionais da boa gestão administrativa, que não acarretem enriquecimento ilícito do agente público, nem lesão ao erário. Deve-se ressaltar que o art. 11 funciona com regra de reservar para os casos de improbidade administrativa que atentam contra princípio constitucionais, mas não carretam dano patrimonial para o poder público (art. 10), nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que o cometeu (art. 9.º); A prática de atos de improbidade administrativa enseja, sem prejuízo da ação penal cabível nos termos do art. 37 parágrafo 4.º da CF, as seguintes sanções: Suspensão dos direitos políticos; Perda da função pública; Indisponibilidade de bens; Ressarcimento ao erário se for apurado dano a este. Tratam-se como se vê de sanções de cunho civil, político e administrativo. E a forma e gradação de sua aplicação, conforme o tipo de ato de improbidade administrativa praticado, estão reguladas no art. 12 da lei de improbidade administrativa. O Ministério Público, a advocacia pública, o Judiciário e os Tribunais de Conta têm um papel preponderante e decisivo na guarda da coisa pública, no combate à corrupção e na fiscalização do cumprimento da Carta Magna e da Lei, e estão dotados de preciosa ferramenta, para o cumprimento das determinações constitucionais. A bem da verdade, uma real revolução está ocorrendo no país, com o Ministério Público e advocacia pública, cada vez mais fortes, e a consciência nacional mais aguçada, permitindo crer que o império do crime não está tão consolidado como poderia parecer, conquanto falte muito para sua total erradicação. Qualquer agente público poderá vir a ser o sujeito ativo. Os agentes público vêm conceituado no art. 2.º , sendo todo aquele que, exercendo, mesmo que transitoriamente, ou sem remuneração, por eleição, contratação, designação ou qualquer outra forma de vínculo ou investidura, mandato, cargo ou função nas entidades indicadas no art. 1.º. A administração pública direta, indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, eficiência, moralidade, publicidade e todos os demais previstos na Constituição, advertindo o parágrafo 4.º do art. 37, que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos de ressarcimento do erário público, sem prejuízo da ação penal cabível. O conceito de administração pública é bastante amplo, compreendendo, para os efeitos desta lei, também a empresa incorporada ao patrimônio público e a entidade, para cuja criação ou custeio, o Tesouro haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. O sujeito passivo é toda pessoa jurídica de direito público interno - União, Estados, Distrito Federal, Município e autarquias. A lei inclui o território. Também o são os entes públicos ou provados, que participe direta ou indiretamente do dinheiro público, de seu patrimônio ou da receita anual. Assim, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, fazendo parte da administração indireta, não estão alijadas da esfera de ação da lei, bem como as entidades para cuja criação ao tesouro público haja contribuído ou contribua com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. Neste caso, a sanção patrimonial limita-se aos prejuízos causados aos cofres públicos.

A HERMENÊUTICA COMO VIA DE SUPERAÇÃO NOS LIMITES DO SISTEMA, DO FENÔMENO DA AMBIGÜIDADE DOS TEXTOS LEGAIS - Sendo o Direito - objeto cultural - construído pelo homem, também as normas são construídas pelo homem. O sentido é dado por quem interpreta. Exemplifica o professor Gabriel Ivo - como na música, sem alguém que a execute, uma vez pronta, não teria sentido. A validade de qualquer norma jurídica não se constitui num atributo que possamos deduzir um intrinsecamente. As normas jurídicas não são válidas em si. A validade depende do relacionamento da norma produzida com as demais normas do sistema. A validade é a relação de pertinencialidade. Segundo Ferraz (1991:164), a validade de uma norma jurídica depende do ordenamento do qual está inserida. Por isso, uma lei que proclamar em seu texto sua auto-validade, de nada adiantará. Apenas será válida se o fato jurídico de sua criação for suficiente. A noção de sistema jurídico - segundo Lourival Vila Nova em seu livro Estrutura lógica e o sistema do direito positivo, capítulo V -, sistema jurídico é expressão ambígua que, em alguns contextos, pode provocar a falácia do equívoco. Com esse nome, encontramos designados tanto o sistema da ciência do Direito quanto o do direito positivo, instaurando certa instabilidade semântica que prejudica a fluência do discurso, de tal modo que, mesmo nas circunstância de incorrência de erro lógico, a compreensão do texto ficará comprometida, perdendo o melhor teor de sua consistência. Ainda, segundo a concepção de Lourival Vila Nova, enquanto o conjunto de enunciados de prescritivos que se projetam sobre a região material das condutas interpessoais, o direito posto há de ter um mínimo de racionalidade para ser compreendido pelos sujeitos destinatários, circunstância que lhe garante, desde logo, a condição de sistema. Da Lei da Improbidade, urge esclarecer previamente o pano de fundo da norma a ser interpretada, para melhor desenvolver a exegese de seus relevantes aspectos. Muito importante é a consciência nítida do fenômeno legislativo, consistente na inoculação de ambigüidades nos textos legais. Conjugado a este fenômeno, encontra-se o da freqüente e inflacionada aprovação de textos feitos mais para constar, ou seja, a introdução de normas nascidas sob a égide de um congênito ceticismo dos seus próprios elaboradores. A junção dos fenômenos acima amplia os mananciais de ambigüidade exacerbadas, cujas origens não devem ser olvidadas pelo aplicador maduro. O exsurgimento de dispositivos francamente contraditórios cujos fatores evidenciam-se neste contexto percebe-se quando lidos a partir de um enfoque impessoal e científico, pois no processo da produção normativa, para êxito de tramitação, várias antinomias e dubiedades foram sendo inseridas para viabilizar a votação em uníssono de grupos rigorosamente rivais. Todos os comandos normativos, por serem dotados de inarredável pluralidade e indeterminação de significados, o legislador insistente vezes, utiliza a polissemia com técnica para converter em realidade a norma, extraída, impura, da arena dos interesses conflitantes. A fenomenologia comporta múltiplas angulações, algumas desfavoráveis, outras surpreendem o lado benigno trazido pelo acento da flexibilização. O intérprete chamará para si, a ambigüidade, desde sempre, na técnica legislativa, convertendo-a em instrumento de negociação, ainda que tal prática prossiga sem maiores explicações e consequentemente com certos inconvenientes. Relativamente à flexibilidade na sua aplicação, um texto de ambigüidade potenciada, quanto mais indeterminado e impreciso for, maiores reclamos suscitará para que, pela via interpretativa, resultado adaptado às realidades novas e, em razão disso, menores apresentar-se-ão os riscos de minar a credibilidade do sistema jurídico em suas conexões, ou seja, o legislador permite pelo excesso de ambigüidade uma sensível abertura à razoabilidade do intérprete para dar cobro às antinomias, às incongruências ou para desfazer nebulosas terminológicas e nominais, assim como para afirmar os conteúdos orientados a granjear a adesão do maior número de interessados no êxito do princípio e da norma para lhe conferir a inadiável concretude. Como partida desvantajosa tem se que parcelas dos interesses em jogo, que se deixam acomodar pela ambigüidade, podem estar compostas de inimigos não declarados da efetividade dos princípios. Anseiam por deixar frestas entre as quais possam ser escamoteadas teleologias superiores. Noutros momentos, desejam aprovar um determinado comando para lograr obter este ou aquele proveito particularista sem imprimir à norma a universalização de sua eficácia. Por essa razão, as características de generalidade e de imantação pelo interesse público - sem as quais a lei nunca seria reconhecida como tal - restam, em boa medida, obnubiladas quando se dá a imposição de uma dose excessiva de ambuigüidade, por meio de forças políticas contraditórias, vocacionadas, por definição, para hegemonias tópicas e conjunturais. Nestes moldes, a prescrição legislativa costuma vir à lume sob o signo da dubiedade quanto a seus fins maiores, o que representa uma distorção a ser, precipuamente, evitada e coibida no âmbito do parlamento. A clareza e a coerência teleológica, bem como o completo acatamento dos princípios superiores, como o da probidade administrativa, seguem paradigmas irrenunciáveis de avaliação da qualidade etiológica da norma ou do sistema de normas de princípios e de valores, devidamente hierarquizados. Ao que parece, segue à regra a Lei n.º 8.429/92. Em face de numerosas aporias que residem na lei da improbidade administrativa, em especial as resultantes, a um só tempo, dos fenômenos da ambigüidade exacerbada e do ceticismo originário, cumpre resolver a matéria em favor da plausibilidade, da coerência e da efetividade, do mesmo modo que se deve enfrentar os fenômenos do lapso, do erro e das contradições por falhas de técnica jurídica. A aplicação deve ser realizada naturalmente respeitando os limites impostos pelo sistema, sem nunca decidir contra a lergem, senão que a favor do Direito. Para combater o eventual déficit de racionalidade dialógica do texto legal demasiado ambíguo, instado se encontra o interprete a supri-lo com a racionalidade indispensável à preservação do direito como efetivo sistema axiológico. Deve-se sempre persistir na busca do ideal, ao menos regulador, viver reduzidos ao mínimo, quando não elididos, os fenômenos da ambigüidade sem limites e da originária descrença ou indiferença quanto à execução das leis, pois a coerência e a efetividade, sobremaneira no plano dos princípios, conquanto impossível de se atingir de modo absoluto - o que torna constantes e inelimináveis as tarefas de interpretar e de promover aprimoramentos legislativos -, são metas que não podem ser descuradas no fazer hermenêutico lúcido e fiel à juricidade. O saneamento hermenêutico, desde que observadas as fronteiras do sistema, representa o préstimo mais nobre e irrenuniável da exegese, ainda que não se possa traduzí-lo como garantia plena de um direito unitário e coerente. Necessário se faz em suma, interpretar a lei da improbidade à base da inteligência conducente à verdadeira efetivação e cumprimento dos princípios supremos, avultando entre os quais, o da probidade administrativa, obrando por sua máxima afirmação, no afã de contribuir com realismo, para evolver satisfatório da ciência jurídica e do Direito constituído.

O PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA E A LEGIMATAÇÃO PASSIVA DOS AGENTES PÚBLICOS E DOS TERCEIROS BENEFICIÁRIOS - A probidade administrativa consiste na proibição de atos desonestos ou desleais, para a administração pública, praticadas por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos sancionatórios inscritos na lei n.º 8.429/92, que exigem aplicação cercada das devidas cautelas para nã transpor os limites finalísticos traçados pelo ordenamento. Em relação ao enriquecimento ilícito ou o dano material, a violação do princípio da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, para caraterizar a ofensa ao subprincípio da probidade administrativa, na senda correta de perceber que o constituinte quis coibir a lesividade à moral positivada, em si mesma. O art. 11 do diploma em exame, não se devem aplicar as sanções cominadas às condutas culposas leves ou levíssimas, exatamente em função do tê-los em pauta e por não se evidenciar, em situações semelhantes, a improbidade, sequer por violação aos princípios. Poder-se-ia invocar o art. 1.º da Lei da Ação Civil Pública, com a redação dada pela lei n.º 8.884/94, ao admitir, sem prejuízo da ação popular, o cabimento de ações de responsabilidade por danos morais além dos patrimoniais, causados aos consumidores, neste caso, apenas interessando, na analogia, o tangente a serviços públicos remunerados à base de preços públicos ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turísticos e paisagísticos, por infração à ordem econômica e outro interesse difuso ou coletivo. Pode ser reelaborada a noção conceitual do princípio da probidade administrativa, vendo-o como aquele que veda a violação de qualquer um dos princípios, a improbidade qualquer agente público, consoante a dicção elástica do art. 2.º servidor ou não, os agentes políticos em geral, os contratados por tempo determinado ou temporários e os celetistas, que atentarem contra as pautas morais básicas, abrangendo as relacionadas ao princípio conexo da boa-fé nos atos e nos contratos públicos da administração direta ou indireta de qualquer dos poderes e das várias entidades políticas. O art. 1.º da lei n.º 4.717/65, por não recepcionadas, imperativo, por igual, sustentar onde houver a presença de recursos públicos, no manejo dos mesmos, sempre se poderá verificar a improbidade, sem embargo de render ensejo, noutro contexto processual à anulação do ato lesivo. Encontram sujeitos às sanções da lei de improbidade os atos praticados contra o patrimônio de entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação o erário haja participado com menos da metade do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestas situações, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dada pelo Poder Público (art. 1.º , parágrafo único), sem sentido, portanto, a distinção supostamente pretendida no citado parágrafo único. A fortiori, a lie maior exige que se interpretem os comandos em tela em harmonia plena e abrangência no art. 70, parágrafo único, determina a prestação de contas de qualquer pessoa física ou entidade pública, arrecada, guarda, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais a União. Entretanto, não poderiam ser inseridos no rol dos violadores do princípio da probidade administrativa os que cometem o delito de tráfico de influência pela lei n.º 9.127/95, desde que, no máximo, insinuem ou aleguem que a vantagem seria também destinada ao servidor, sem induzir propriamente a prática do ato censurável. A lei que não permite a improbidade administrativa, é a lei n.º 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

ESPÉCIES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AS SANÇÕES CORRESPONDENTES - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: Na categoria de enriquecimento ilícito, enquadram-se todos os atos administrativos ilegais praticados dolosamente por agente público para auferir vantagem patrimonial indevida, destinada a si ou a outrem, em razão do exercício improbo de cargo, função, emprego ou qualquer atividade pública. Diante deste conceito, é evidente que atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito podem ocorrer na violação de diversas normas de gestão fiscal previstas na LRF. Assim,  o agente público  que determina irregular renúncia  de receita, mediante anistia, subsídio ou concessão de isenção (art. 14), recebendo para tanto gratificação, propina ou qualquer outra vantagem econômica dos benefícios à evidência  praticou ato de improbidade administrativa enquadrável no art. 9º da LIA. Da mesma forma, o agente público que, sem lei autorizada, utiliza recursos públicos para socorrer instituição do sistema financeiro nacional (art 28), exigindo e recebendo vantagem indevida para tanto, comete ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito (art 9º da LIA). Portanto, o administrador público que infringir as regras de política fiscal previstas na LRF, recebendo, percebendo, aceitando qualquer tipo de vantagem econômica indevida comete ato de improbidade administrativa, que implica enriquecimento ilícito tipificado no caput do art. 9º da LIA ou nos seus incisos. Estes, aliás, constituem um elenco não taxativo mas exemplificativo, de figuras de enriquecimento ilícito, cujo objetivo vai além de puni-las, pois têm a importante função de elucidar, com clareza, o conteúdo do conceito desse tipo de ato de improbidade administrativa. Pelo exposto, desnecessário se faz, quanto a esta modalidade de ato ímprobo uma análise mais detalhada dos dispositivos da LRF, pois na violação da maioria deles, caso proceda o agente público com o propósito de negociar a função pública (dolo), auferindo qualquer tipo de vantagem econômica ilícita, para si ou para outrem, em razão do exercício ímprobo de cargo, mandato, função ou emprego público, comete ele o ato de improbidade administrativa mais grave, regulado no art. 9º da LIA, ficando sujeito com o seu cometimento, sem prejuízo da ação penal cabível, as seguintes sanções: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio; ressarcimento integral do dano patrimonial eventualmente provocado por ele;  perda da função pública; suspensão dos seus direitos políticos de oito a dez anos; multa civil de até três vezes o valor do enriquecimento ilícito; proibição de contratar com o poder público ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de dez anos (art 12 da LIA). PREJUÍZO AO ERÁRIO: Ato de improbidade administrativa lesivo ao erário é toda a conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, dolosa ou culposa, que lhe cause prejuízo econômico efetivo. Assim são requisitos para a sua configuração: dano ao erário; ação ou omissão ilegal dolosa ou culposa do agente público; relação concreta entre a conduta ilícita do administrador e a efetiva perda patrimonial daí decorrente. Quem pratica ato lesivo ao erário está sujeito, além de eventual punição penal, às seguintes sanções elencadas no art 12 inciso II, da LIA: integral ressarcimento do dano, sendo imprescritível a ação que tenha essa finalidade (art. 37 § 5º da CF); perda das função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; multa civil no montante de até duas vezes o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios por cinco anos. Geralmente, violam esse dispositivo, no caso da LRF, os agentes públicos que, na gestão fiscal, realiza operações financeiras ilegais, aceitam garantia insuficiente, concedem benefício fiscal sem observância das formalidades legais; ordenam ou permitem a realização de despesas não autorizadas, ou liberam verbas públicas sem observância de suas normas, desde que dessas condutas funcionais decorra perda patrimonial para o ente ou entidade pública a que estejam vinculados. Esta perda patrimonial pode inclusive consistir em malbarateamento ou dilapidação de bens ou haveres da entidade que representa.

QUANTO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Considera-se ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios administrativos, toda a ação ou omissão dolosa do agente público que importe em transgressão daqueles, sem acarretar lesão ao erário (art. 10), nem enriquecimento ilícito do seu autor (art 9º). Trata-se, pois, de violação dolosa de princípios administrativos constitucionais, mormente dos enunciados no caput do art. 37 da CF; legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Salienta-se que se enquadra nesse tipo de ato de improbidade administrativa, a prática de ação funcional com desvio de finalidade, isto é, objetivando fim proibido ou diverso daquele previsto em lei. Também o configura a negativa de publicidade de atos oficiais e a omissão de prestação de contas quando haja obrigação legal de fazê-las. Os agentes públicos causadores de tais atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da eventual responsabilidade penal, estão sujeitos às seguintes sanções: perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; multa civil de até 100 vezes o valor dos subsídios percebidos pelo agente público ímprobo; proibição de contratar com o poder público ou dele receber benefício pelo prazo de três anos. Podemos registrar violações a LRF que podem configurar atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios constitucionais que regem a administração pública na qual se insere a gestão fiscal: deixar de encaminhar no prazo legal o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias ao Poder Legislativo ou encaminha-lo sem o “anexo de metas fiscais” ou o “anexo de riscos fiscais”  (arts. 35, § 2º, II, da ADCT e 4º da LRF); remeter ao poder legislativo projeto de Lei Orçamentária Anual incompatível com o Plano Plurianual, com Lei de Diretrizes Orçamentárias ou com as normas da LRF (art. 5º); deixar o Poder Executivo de fixar a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso até 30 dias após a publicação dos orçamentos (art. 8º); deixar o Poder Executivo de desdobrar as receitas em metas bimestrais de arrecadação até 30 dias após a publicação do orçamento (art. 13); captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido (art. 37, I). Podem, ainda, caracterizar esse tipo de ato de improbidade administrativa a geração de despesa não autorizada ou de despesa obrigatória de caráter continuado sem obediência às normas fiscais; a efetivação de transferências voluntárias irregulares, bem como a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada; a realização de operações de crédito sem observância das regras fiscais examinadas; a concessão irregular de garantia em operação de crédito; desde que  tais atos ilegais de gestão fiscal tenham sido praticados dolosamente por agentes públicos, sem que estes tenham auferido vantagem indevida com a sua prática e desde que tais atos ilegais não tenham acarretado lesão efetiva ao erário.

AS PENAS DE PERDAS DA FUNÇÃO PÚBLICA E A SUSPENSÃO DOS DIREITOS PÚBLICOS, COMPETÊNCIA E REFLEXOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA - A improbidade é mais rica no seu conteúdo legal. A improbidade existe, desde que o homem povoa a terra, a sociedade, porém, não tem poupado esforço no sentido de estirpar esse comércio, com ferramentas legais, na área administrativa e na área penal e civil, nem sempre com o êxito esperado. A probidade administrativa está intimamente acorrentada à moralidade administrativa. A lei 8.429/92 define os atos de improbidade administrativa e esta ocorre, com a prática de atos que ensejam enriquecimento ilícitos, causam prejuízos ao erário ou atentam contra os princípios da administração definido no art. 37. Este ato implicará na suspensão dos direitos públicos, na perda da função pública. As penas da Lei 8429/92 são: Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; Ressarcimento intergral do dano causado; Perda da função pública; Suspensão dos direitos, proibição de contratar, com o poder público,etc. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são objetos a velar pela ereta observância dos princípios de legalidade, impessoabilidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Qualquer pessoa poderá representar a autoridade administrativa competente, [para que seja instaurada investigações devidas a apurar a prática do ato de improbidade. Lei 8.429/92, probidade administrativa possui as seguintes categorias de atos de improbidade: Enriquecimento ilícito; Prejuízo ao erário; Contra os princípios da administração pública.

DAS MEDIDAS CAUTELARES DA ATUAÇÃO FISCALIZADORA DO CIDADÃO, DOS LEGITIMADOS ATIVOS DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DERRADEIROS ASPECTOS - O patrimônio público tem como objetivo ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente que de terceiro, dar-se à o integral ressarcimento  do dano (art. 5.º da lei 8.429/92). A autoridade administrativa é responsável pelo inquérito de representar ao Ministério Público para que este diligencie quanto a judicial indisponibilidade dos bens do indiciado. A lei impropriamente denominada de seqüestro - do bloqueio de contas bancárias e aplicações mantidas pelo indiciado no exterior (art. 16). Atendidos os seus requisitos inarredáveis e aplicando-se tão só, no que couber, os arts. 822 e 825 do CPC, para não desacatar o que reza o 1.º do art. 16 da Lei de Improbidade, representa construções dirigidas a todo e qualquer valor que bem capaz de assegurar o êxito de execução forçada por quantia certa, que é afinal a pertinente em se tratando da presente ação civil. O crime que der quando o cidadão souber inocente o agente público que o suposto terceiro beneficiário (art. 19), em tais formas, é daqueles delitos que tendem a cair no vácuo, nada obstante persistir o respectivo direito de indenização por danos materiais e morais consumados contra a vítima de representação leviana, sem vestígio de fundamento. A ação principal haverá de ser intentada em trinta dias a contar da efetivação da medida cautelar, prosseguindo rito ordinário (art. 17). Virtualmente todos os crimes contra a administração configurem uma das espécies de improbidade. Não existe impedimento para que se processem determinados crimes contra a administração nos juizados especiais criminais, aonde a mencionada independência das esferas civil e penal é em virtude de incoerência de efeitos recíprocos. Por se enquadrarem na descrição ofensiva, propôs a aplicação de pena redistributiva de direito ou multas, consoante especificado noa rt. 76, a despeito de caracterizarem uma simultânea infrigência de princípio de probidade e sem prejuízo de ação civil cabível. A probidade administrativa prossegue tutelada pela ação popular, pois qualquer cidadão pode impetrá-la para anular ato lesivo e moralidade administrativa. Diversamente, entretanto, a citada ação popular, a legitimação para a ação civil de combate aos atos de improbidade pertence apenas e, de modo punitivo, ao Ministério Público que é pessoa jurídica interessada. Não parece invocável o princípio da economia processual para que a entidade venha ao processo com o intento de defender agente público. Não haveria logicamente, sobretudo, em diploma de cunho moralizador, não pudesse e o Ministério Público com total autonomia e independência dando andamento a demanda.

CONCLUSÃO - Após haver sido esclarecedor a observância do princípio da probidade administrativa que deve nortear o espírito de todo profissional que desenvolve atividades no setor público, seja na administração direta ou indireta, bem como a sua máxima efetivação através do estudo da lei n.º 8.429,92que representa a inegável fonte de perplexidade e desafios para o aplicador da lei, e se espraia sobre o fenômeno da ambigüidade de determinados textos legais e de sua superação através da hermenêutica, que sempre se desenvolveu na interpretação das palavras, das leis e dos textos. O princípio da probidade é sempre levado a partir de princípios éticos pautados na legalidade, na moralidade, na honestidade, na decência e na honradez que deve pautar, sobretudo, o comportamento o humano e refletindo no desempenho de suas atividades profissionais.            É de relevância o conhecimento de tais questões atinentes à probidade administrativa, pelo fato de nos encontrarmos mergulhados no universo democrático que se vem delineando a partir do exercício da cidadania e da retidão de caráter como fundamento da participação social do indivíduo. E é a partir de tudo isso que se deve levar em consideração uma maior atenção e cuidado no trato com a coisa pública, com o patrimônio público, o atendimento público, uma vez que exercitando a cidadania, este cidadão poderá recorrer aos vários mecanismos oferecidos pela Constituição Federal promulgada em 1988, onde os direitos e deveres deste mesmo cidadão foram recuperados e, consequentemente, para ele e a partir dele que todo o funcionamento da esfera pública, da União, dos Estados e dos Municípios, interage nos anseios coletivos. A probidade administrativa é, indubitavelmente, uma das legislações mais pertinentes no sistema administrativo de nosso tempo.

REFERÊNCIA
CRUZ, Flávio da; VICCARI JUNIOR, Adauto; GLOCK,José Osvaldo; HERZMANN, Nélio; TREMEL, Rosângela. Lei de responsabilidade fiscal. São Paulo: Atlas, 2001.
FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução do Estado de Direito. São Paulo: Atlas, 1991
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. São Paulo: Malheiros,1998.
FREITAS, Juarez. Doutrina pareceres e atualidades. Boletim de Direito Administrativoo. Porto AlegreL UFRGS,  pp.435-437, julho, 1996
IVO, Gabriel. Constituição Estadual: competência para criação do Estado membro. Maceió: UFAL,
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Responsabilidade fiscal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
PAGLIARO, Antonio; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. 3 ed. São Paulo , 1997. 

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