CASAMENTO
– O casamento é uma instituição plurissecular, de caráter geral e comum a todos
os povos civilizados. É uma palavra oriunda das variações latinas matrimonium, nuptiae, consortium, conjugium
e casamentum, sendo matrimonium oriundo do grego mater que
significa mãe, com o sendo tomista de munir, fortificar, defender, sustentar,
assegurar, como também de matris que
quer dizer cargo, dever, oficio, ocupação. Com base nas Decretais de Gergório
IX a origem de matrimônio se dá por oficio de mãe em detrimento de patrimônio, com
o entendimento de que a mãe suporta maiores trabalhos com os filhos do que o
pai, carecendo, pois, de maior ajuda materna que paterna. Etimologicamente
ainda se encontram raízes em maridar com o significado de casar com uma mulher.
Já nuptiae possui o sentido de
cobrir, envolver com véu, casar-se, expressando casamento, bodas, núpcias,
traduzindo na confarreatio quando a
noive se cobria com um véu, o flammeum,
de cor roxa e em sinal de pudor. Consortium,
por sua vez, traduz-se em consorte, co-herdeiro, proprietário indiviso; conjugium no sentido de prender, atar
conjuntamente, unir; casamentum, originado
da época medieval, como um dote que os reis e senhores feudais davam aos seus
vassalos e criados para se casarem. O matrimonio possui duas definições
oriundas das fontes romanas: a primeira, de Modestino, a união do homem e da
mulher, o consorcio para toda vida, a comunhão de direito divino e humano. A
segunda, de Ulpiano, a união do homem e da mulher que implica identidade de
condição na vida.
HISTÓRIA
DO CASAMENTO – A primeira etapa do casamento se deu com a condição de
matrimonio consensual praticado largamente pelos povos antigos pertencentes à
raça indo-europeia, como a India, a Grécia e Roma, não condicionado para sua
validade à observação de qualquer formalidade, bastando apenas o mutuo
consentimento, a vontade recíproca do homem e da mulher que declaram tornar-se
mutuamente por esposos. Esta união é um fato natural, uma necessidade humana,
carente de qualquer regulamentação jurídica que produz consequências legais.
Identificou-se ao longo do tempo ter o casamento por caracteres essenciais a
liberdade de escolha, a união permanente, a questão monogâmica e a questão
legal. Tem, em vista disso, por natureza jurídica a condução de contrato e de
instituição. É contrato por regras e cláusulas que regem oriundas do direito
pretoriano, havendo, de outra parte, as concepções éticas que dominaram pelo
potente vestígio do Cristianismo. A ideia contratualista surge com os
canonistas por entendimento do contrato realizados entre pessoas, o objeto e o
consentimento da vontade. Já no direito romano o matrimonio possuía dois
elementos: um objetivo, derivado do fato da recíproca assistência física e
espiritual; e o subjetivo ou intencional, representado pelo affectio maritalis. Essa doutrina entendida
como concepção clássica e denominada de individualista, o casamento é um
contrato, sendo admitida pela escola de direito natural dos séculos XVII e
XVIII, desfrutando da preferência da exegese formada em torno do Código
Napoleônico.
Assim,
nos primórdios do direito romano, o matrimonia devia servir exclusivamente aos
interesses da família, antes que aos interesses particulares dos consorciados.
E a partir do séc. VI, a finalidade do matrimonio passou a ser a dos próprios
cônjuges.
Nesse
tempo havia o casamento per coemptionem
e o per confarreatio. O primeiro
constituía um dos modos de celebração do matrimônio, segundo as formas da
mancipatio, originariamente consistindo numa venda imaginária do pai para o
marido do poder sobre a mulher, quando a própria celebrava conjuntamente com o
marido pela troca de palavras solenes que expressarem a vontade se tornarem
marido e mulher. O segundo, era o tipo de matrimonio no qual o marido adquiria
a manus sobre a mulher, um privilégio entre os patrícios numa cerimônia que
acompanhava o casamento e que os filhos nascidos dessa união eram os únicos com
capacidade para ocupar certos cargos sacerdotais.
Vê-se,
pois, que no direito romano, o casamento era um simples fato jurídico, uma
relação social com efeitos jurídicos reconhecidos, uma convenção privada como
um estado criado pelo acordo de vontade dos contraentes, onde a mulher
compartilha integralmente da categoria social do marido.
Com
base no cristianismo o matrimonio tornou-se exclusivamente religioso na Idade Média
e somente a partir do século X, é que a Igreja, situando suas fontes no
Pentateuco, começou a afirmar a ideia de que o casamento é um sacramento,
devendo sujeitar-se às disposições eclesiásticas, salvo seu aspecto puramente
patrimonial. A teologia católica considera os sacramentos como meios ou coisas
espirituais, transmissoras da graça divina aos homens: batismo, confirmação,
eucaristia, penitencia, extrema-unção, ordem e matrimonio. Com base no Concílio
Tridentino, o matrimonio é um dos sete sacramentos da Lei Evangélica,
instituído por Jesus Cristo, não sendo licito ao homem ter simultaneamente mais
de uma mulher, que certos graus de consanguinidade e de afinidade impendem o
casamento, sendo este perpetuo e que rato e não consumado pode dirimir-se pela
solene profissão de qualquer dos cônjuges e que os clérigos constituídos em
ordens sacras não podem contrair casamento válido e que as causas matrimoniais
são da jurisdição dos juízes eclesiásticos. Daí, portanto, para ser válido,
segundo a doutrina da Igreja, se faz necessária a presença de um pároco, duas
ou mais testemunhas, a benção, além da precedência dos proclamas ou banhos,
consentimento das pessoas, que por lei estão autorizadas a dá-lo.
A
partir do séc. XIII, unanimemente os doutores e as escolas ensinam o caráter
sacramental do matrimonio como uma doutrina de fé.
No
direito canônico encontra-se o casamento clandestino contraído por aqueles sem
a presença simultânea do sacerdote competente e de duas testemunhas, tolerando
antes do Concílio de Trento.
No
sec. XV e XVI aparece o casamento putativo que já existia no direito romano e
sob outra nomenclatura, ou seja, como quase-casamento e matrimonio presumido,
designando o conjunto de efeitos decorrentes de um casamento nulo, contraído de
boa fé.
Com
a Revolução Francesa, passou a ser tratado pelos civilistas como um contrato
perpétuo por seu destino, sendo, portanto, adotado por todos os códigos
clássicos até o século XIX, entendendo-se o matrimonio como a mais importante
de todas as transações humanas.
A
condição de matrimonio legal e eclesiástico, o casamento passou a ser contraído
segundo as normas da legislação vigente ou sob as prescrições da Igreja,
cabendo a opção aos interessados, mas celebrado ante esta, cai sob a jurisdição
canônica. A lei passou a estabelecer soberanamente a regulamentar o casamento
civil, reconhecendo de igual valor e os mesmos efeitos ao matrimonio conforme
as normas de uma ou mais religiões, reconhecidas pelo Estado. É o casamento com
efeitos civil que imperou na Inglaterra a partir de 1836 e em diversos países
do ocidente.
Já
o matrimonio civil obrigatório foi adotado após a secularização do casamento
observada na maioria das legislações mundiais que, embora reconhecendo valor
tão só ao matrimonio civil, não impediu que os interessados celebrassem o
matrimonio religioso de sua preferência, como decorrente lógica da liberdade de
consciência e de culto. Entretanto, passou a ser tratado como uma questão
privada, completamente ignorada pela lei.
Como
instituição social foi instaurada pelo tratadista francês Hauriou, em 1906.
Segundo Gomes (2001), o casamento passou a ser considerado como uma instituição
porque o estado matrimonio se define num estatuto imperativo pré-organizado, ao
qual aderem os que se casam. Essa doutrina vê no casamento o estado matrimonial
em que os nubentes ingressam, representando assim, uma grande instituição
social que nasce da vontade dos contraentes, mas que da imutável autoridade da
lei recebe sua forma, suas normas e seus efeitos.
Encontra-se
ainda a doutrina eclética e do contrato especial. A doutrina eclética entende a
composição das doutrinas contratual e institucional, identificando o matrimonio
como um ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Já a doutrina do
contrato especial, considera o casamento um contrato sui generis, constituído
pela recíproca declaração de vontade dos nubentes, de estabelecerem a sociedade
conjugal, dotando-a de consquencias especiais, ou seja, um contato vinculado ao
direito de família.
O
casamento fiduciário, fictício ou simulado surgiu nos primeiros anos do séc.
XX, principalmente na Europa da I Grande Guerra, quando as paixões políticas
conduziram certos indivíduos ou certas organizações de cunho internacional, a
ver no casamento, um modo de permitir, notadamente à mulher, a aquisição de um
status ao qual não se aplicariam as leis sobre expulsão de estrangeiros.
Serviam-se, assim, os cônjuges dessa modalidade de casamento com o objetivo de
ilidir perseguições raciais ou políticas, subtraindo-se ao trabalho
obrigatório, obter passaporte, adquirindo-se com isso a nacionalidade ou a
cidadania de um pelo outro cônjuge, sem que em momento algum tivessem feito
vida marital.
O
casamento póstumo surgiu na Alemanha, durante a II Guerra Mundial, contando com
a presença dos nubentes, ou dos respectivos representantes, fazendo parte do
cerimonial da celebração, quando do ato os contraentes manifestarão pessoal e
verbalmente seu consentimento, colocando até mesmo como condição necessária
para a existência do matrimonio. A manifestação desse consentimento,
colocava-se, ao lado da diversidade de sexos e da celebração, entre os
elementos essenciais do casamento, à falta dos quais o casamento não existe no
sentido jurídico.
O
casamento confessional é encontrado no plano jurídico a partir da liberdade de
culto pressupondo a liberdade de consciência, proclamada em 1948, pela
Declaração Universal dos Direitos do Homem, reiterada em 1950, em Roma, na
Convenção de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais,
reafirmada, em 1966, no Pacto Internacional relativo aos direitos civis e
políticos adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas.
No
Brasil, inicialmente foi adotada a partir de 1564 a determinação do Concílio
Tridentino e da Constituição do Arcebispado da Bahia. A Lei 1651 infligia
castigo aos contraentes e a todas as pessoas que houvessem colaborado para o
casamento clandestino.
Em
1858, foi apresentado projeto de lei estabelecendo que os casamentos entre
pessoas que não professassem a religião católica romana, fossem realizados
mediante contratos civis, seguindo-se o ato religioso, caso não tivesse sido
celebrado antes, autorizando ainda o casamento civil se um dos contraentes
fosse católico e outro não. Em 1861, a Lei 1144/1861, regulamentado pelo
Decreto de 17 de abril de 1863, transferiu ao poder civil a faculdade de
dispensar os impedimentos matrimoniais e de julgas as nulidades dos mesmos
casamentos, além de regular o casamento dos acatólicos.
Com
o Decreto 181/1890 foi instituído o casamento civil no país, possibilitando
três formas de casamento: católico, misto e acatólico. Esse decreto foi alterado
pelo Decreto 521/1890 e finalmente constante da Constituição Federal de 1891,
no art 71, reconhecendo apenas o casamento civil com celebração gratuita.
O
Código Civil de 1916 incorporou os dispositivos anteriores com maior adaptação
às necessidades da época, consolidando e regulamentando o casamento
exclusivamente civil, sem qualquer referencia ao religioso. Entre as previsões
estava a do casamento do ofensor com a ofendida, o tipo iminente risco de vida
realizado independente do edital de proclamas, o in articulo mortis ou
nuncupativo, incestuoso, in extremis, oculto, anulação ou putatividade, simulado
e subsequente. Além disso, era liberal no plano econômico e opressor da mulher
no direito de família, considerando-a mulher relativamente incapaz e sujeita
permanentemente ao poder marital, fato que a impedia de litigar em juízo cível
ou criminal, bem como de ser tutora, curadora, de exercer qualquer profissão,
contrair obrigações ou aceitar mandato, sendo tida como auxiliar do marido.
Com
a edição da Lei 1110/1950, regulou-se o reconhecimento dos efeitos civis ao
casamento religioso, concedendo-lhe equivalência se os nubentes promoverem a
habilitação previa ou posterior, perante o Oficial do Registro, requerendo sua
inscrição no registro após a sua realização. Depois o Decreto 60501/1967,
permitiu ao segurado da Previdência Social, que não sendo casado civilmente,
pudesse indicar a pessoa com quem estava unido segundo o rito religioso. A
Constituição de 1967, por meio da Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro
de 1969, manteve o casamento religioso com efeitos civis e, posteriormente pela
EC 9, de 1977, quebrou a indissolubilidade do vinculo matrimonial.
O
advento da Lei 4121/62, o Estatuto da Mulher Casada possibilitou a abolição da incapacidade
feminina, revogando diversas normas consagradoras da desigualdade, contudo
mantendo a impossibilidade da chefia conjugal e de colaboradora do pátrio
poder, bem como de outros deveres diferenciados em seu próprio desfavor.
A
Lei 6515/77 instituiu o divorcio regulamentando a Emenda Constitucional 9/1977,
rompendo com a resistência secular e propiciando aos cônjuges, de modo
igualitário, a oportunidade de finalizarem o casamento e de constituição livre
de nova família.
O
Código Civil de 2002 suprimiu os deveres particulares do marido e da mulher,
compatibilizando os valores constitucionais, mantendo o dever de respeito e
consideração mútuos, o dever de fidelidade, de mútua assistência, de sustento,
guarda e educação dos filhos, entre outros deveres constitucionais, além da
adoção do instituto da união estável uma inovação trazida pela CF/88.
CONCEITO JURÍDICO DE CASAMENTO - A sua conceituação obedece aos critérios dados pelo direito
natural, pelo direito positivo, pelo sacramento e pelo sentido jurídico formal,
teleológico e s sociológico, além da legalidade, plenitude e permanência. Em
vista disso, é encontrado o conceito de casamento como a convivência natural e
sadia de um homem e uma mulher, não apenas constituído pela formalização da
união sexual, a satisfação biológica ou social regulamentada, constituindo-se
antes de uma fase adulta da vida humana, uma conjunção de matéria e espírito,
solidificada em perene admiração de dois seres inteligentes que, para atingirem
a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, se interpenetram e se
confundem pelo companheirismo da tolerância e da compreensão na formação de um
todo inseparável, enquanto reconhecem a necessidade e importância dessa
comunhão. É uma união verdadeiramente psicossomática da totalidade de dois
seres, o perfeito ideal da sexualidade humana. Por consequência da instituição
do casamento dá-se a formação da família entendida como um organismo social que
surgiu antes do Estado e constitui um dos principais elementos de sua formação,
sendo, por isso, o núcleo primordial e uma de suas bases essenciais, trazendo,
em si, uma certa regulamentação.
Assim
sendo, encontra-se que como ato jurídico é o acordo de vontades de um homem e
de uma mulher, no sentido de se unirem permanentemente, com o escopo do auxilio
mútuo bem assim da perpetuação da espécie, através da procriação e educação da
prole. Como vínculo, é a própria união consentida e levada a efeito, com
aquelas finalidades. Como sociedade, é o conjunto de direitos e obrigações
recíprocas, oriundos da adesão dos cônjuges, à ideia de instituição da família.
Como estado, é o mo de ser, jurídico e de fato, de caráter indissolúvel e
permanente, que advém do inicial acordo de vontade dos cônjuges.
Para
Miranda (2001) o casamento é um contrato de direito de família que regula a
união entre marido e mulher.
Com
o advento do Código Civil de 2002, o casamento, em conformidade com o disposto
no art. 1511, “[...] estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade
de direitos e deveres dos cônjuges”. E conforme Lôbo (2012), o casamento passou
a ser entendido como um ato jurídico negocial solene, publico e complexo,
mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre
manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado. Trata-se de uma das
entidades familiares e a liberdade matrimonial é um direito fundamental, apenas
limitado nas hipóteses de impedimento, como o incesto ou a bigamia. A sua
eficácia depende da implementação do requisito próprio no registro público, que
é exclusivamente civil, ainda que a celebração seja religiosa. Com a adoção do
instituto da união estável não necessita do requisito da prévia habilitação,
conforme expresso no art. 1726 do CC vigente. A prova do casamento é a
respectiva certidão expedida pelo oficial do registro público de casamentos. Os
efeitos do casamento, seja inteiramente civil ou religioso, são produzidos a
partir da celebração.
REFERENCIAS
AZEVEDO,
Álvaro Villaça. Estatuto da família de
fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001.
BRASIL.
Constituição Federal. In: Constituição federal, código civil, código de
processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CAHALI,
Yussef. Casamento. São Paulo: Saraiva, 1977.
CHAVES,
Antonio. Casamento. São Paulo: Saraiva, 1977.
DIAS,
Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
DINIZ,
Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo:
Saraiva, 2011.
DOWER,
Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil: família. São Paulo: Nelpa,
2002.
GOMES,
Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2001
GONÇALVES,
C. Roberto. Direito de Família.
São Paulo: Saraiva, 2003.
GUSMÃO,
Paulo Dourado. Dicionário de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JESUS,
Damasio. Casamento. São Paulo: Saraiva, 1977.
LIMA,
Domingo. Casamento. São Paulo: Saraiva, 1977.
LÔBO,
Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2012.
MIRANDA,
Pontes de. Tratado de direito de família. Campinas: Bookseller, 2001.
MONTEIRO,
Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo:
Saraiva, 2004.
MORAES
JUNIOR, Antonio. Casamento. São Paulo: Saraiva, 1977.
PARODI,
Ana. Responsabilidade civil nos relacionamentos pós-modernos. Campinas: Russel,
2007.
RODRIGUES,
Silvio. Direito civil. Rio de Janeiro: Saraiva, 2003.
SEREJO,
Lourival. Direito constitucional da família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de Família. São Paulo: Atlas, 2006.
Veja mais:
